Há situações em que as empresas precisam contratar trabalhadores por um prazo determinado para substituírem empregados afastados por férias, doença ou licença maternidade, ou, ainda, para períodos em que precisam dispor de uma quantidade extra de empregados, como é o caso do período natalino para as empresas do comércio.
Nessa postagem analisaremos cinco possibilidades de contratação desses trabalhadores, destacando as vantagens e os riscos existentes em cada uma delas. Das cinco modalidades, uma é mediante contratação por meio de outra empresa e quatro mediante contratação direta de empregados pela empresa.
A primeira modalidade é a contratação dos trabalhadores por meio de uma empresa de trabalho temporário. Essa modalidade é regida pela Lei 6.019, de 1974. A referida empresa, devidamente registrada com essa característica no Ministério do Trabalho e Emprego é quem contrata os trabalhadores temporários e os disponibiliza para a empresa contratante. O prazo máximo de contratação é de 180 dias, podendo ser prorrogado por mais 90 dias.
Essa é a modalidade mais segura do ponto de vista jurídico, pois está expressamente prevista na lei já mencionada. Mas, por outro lado, é a mais dispendiosa financeiramente falando, já que além dos custos diretos relativos aos trabalhadores ainda há a taxa de administração cobrada pela empresa de trabalho temporário.
Outro ponto que merece ser destacado é que, conforme o disposto no art. 10 da Lei 6.019, a empresa tomadora do serviço da empresa de trabalho temporário pode responder subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, caso a empresa de trabalho temporária não as cumpra diretamente. Sendo assim, há que se ter cautela na hora de se escolher a empresa que será contratada e, além disso, a empresa tomadora deve exercer vigilância acerca do cumprimento das obrigações por parte desta empresa, ao longo da execução do contrato.
Registre-se que a contratação de trabalhadores com essas finalidades não pode ser feita por meio de terceirização, mediante contratação de uma simples empresa prestadora de serviço, já que não estará ocorrendo a transferência das atividades do tomador para a empresa contratada, requisito exigido nessa modalidade.
A segunda modalidade é a contratação direta de empregado por prazo determinado, com base na hipótese prevista na alínea “a” do § 3º do art. 443 da CLT, que assim dispõe: “a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;”.
Nesse caso, a contratação será pelo tempo necessário à substituição do empregado afastado ou para o atendimento da necessidade temporária (período natalino, por exemplo). Mas há quem defenda que essas duas necessidades não se encaixam na hipótese exigida na alínea “a”, pois o serviço não é transitório, já que nada mais é do que o mesmo serviço feito nos demais meses. Quem é transitória é a necessidade da empresa.
Registre-se, então, um risco de o empregado posteriormente ingressar com reclamação trabalhista alegando a nulidade do contrato por prazo determinado e, se conseguir êxito nessa ação, passa a ter direito ao aviso prévio indenizado e aos 40% do FGTS. Tal possibilidade decorre do fato de, em regra, os contratos de trabalho serem por prazo indeterminado. Os contratos de trabalho só podem ser por prazo determinado nas hipóteses expressamente autorizadas por lei. E, se a contratação não atendeu à nenhuma das hipóteses, irá ocorrer a declaração da sua nulidade e, em consequência, a conversão em contrato por prazo indeterminado.
Mas trazemos a abalizada opinião de Maurício Godinho Delgado:
“O tipo legal dos serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo do contrato é bastante recorrente no cotidiano trabalhista. Trata-se, ilustrativamente, de contratos a termo para atendimento a substituição de empregado permanente, em gozo de férias ou licença previdenciária. Do mesmo modo, contratações efetivadas para atendimento a acréscimo extraordinário e provisório de serviços empresariais (elevação de vendas no período natalino, por exemplo). Na verdade, as mesmas hipóteses de pactuação que autorizam a contratação de trabalho temporário (referimo-nos, evidentemente, à figura terceirizante da Lei n. 6.019, de 1974) — atendimento a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora — autorizam a contratação celetista por tempo determinado.” (grifos nossos) (Delgado, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores — 18. ed.— São Paulo : LTr, 2019, p. 654).
Sendo assim, embora enxergue risco na contratação, nos parece ser uma modalidade a ser considerada, já que conforme a opinião do ilustre magistrado e autor, se a necessidade da empresa autoriza a contratação do trabalhador por meio de empresa de trabalho temporário, também pode ser mediante contratação direta como empregado.
Com efeito, essa não é a hipótese de contratação de empregado por prazo determinado mais comum.
A terceira modalidade é a contratação direta de empregado por prazo determinado, com base na hipótese prevista na alínea “c” do § 3º do art. 443 da CLT, ou seja, o contrato de experiência. Essa contratação só será possível se o período em que o empregado vai trabalhar não ultrapassa o limite de 90 dias e, ainda, se o empregado a ser contratado não já trabalhou para essa empresa, desempenhando o mesmo cargo.
Ainda que essas duas condições sejam atendidas, enxerga-se possibilidade de a contratação ser considerada nula em razão de eventual alegação de que houve uma simulação por parte da empresa, já que desde o início ela sabia que não iria submeter o empregado a um período de experiência e sim que iria romper o contrato tão logo acabasse sua necessidade. Em caso de ajuizamento de reclamação trabalhista com alegação dessa natureza, a justiça irá decidir sobre sua pertinência. Sendo a alegação acolhida, serão aplicados os mesmos efeitos apontados em relação à segunda modalidade, ou seja, condenação da empresa a pagar aviso prévio indenizado e os 40% do FGTS.
A quarta modalidade é a contratação direta de empregado por prazo indeterminado. Nesse caso, ao fim do contrato, a empresa terá de pagar os 40% do FGTS e de conceder aviso prévio com antecedência mínima de 30 dias ou de indenizar o valor do correspondente aviso. Caso o empregador opte por conceder o aviso, ele ficará a mercê da vontade do empregado em optar por reduzir duas horas diárias ou sete dias, o que pode não atender às necessidades do empregador durante o período do aviso, razão pela qual consideramos mais conveniente a indenização desse período.
E por fim, a quinta modalidade, que consiste na contratação direta de empregado na modalidade de trabalho intermitente. Nesse caso, por exemplo, se a empresa precisa de um empregado para substituir outro empregado em gozo de férias, a empresa convoca o empregado intermitente para trabalhar durante aquele período. Terminada a substituição, o intermitente fica sem trabalhar e, quando surgir nova necessidade, a empresa faz nova convocação.
Saliente-se que sempre que o empregado é convocado para trabalhar, ele pode atender ou não à convocação. Portanto, a empresa não tem a garantia de que sua necessidade será suprida por meio de um único trabalhador intermitente. É possível que a empresa tenha de manter vários intermitentes, como forma de garantir que um deles atenda à sua convocação.
Outro ponto que merece ser considerado é que embora o § 3º do art. 443 da CLT mencione que o período de convocação pode ser definido em “horas, dias ou meses”, há quem defenda que não é lícito a empresa convocar um empregado intermitente para trabalhar durante todo um mês, mesmo que sejam respeitados os intervalos e descansos semanais. Embora respeitemos essa opinião, não vemos como ela prosperar, pois a lei é muito clara ao prever a possibilidade de o período de convocação durar “meses”, no plural.
Segue abaixo um quadro demonstrativo, onde são resumidas as modalidades de contratação, suas vantagens, riscos e desvantagens:
| Modalidade de contratação | Vantagens | Riscos e desvantagens |
| Trabalho temporário | Segurança jurídica | Custo e possibilidade de responsabilização subsidiária |
| Contratação direta – art. 443, § 2º, a | Não tem de pagar aviso prévio nem 40% do FGTS | Risco de transformação em prazo indeterminado em razão de ser considerado que a contratação não se encaixa na hipótese legal |
| Contratação direta por experiência art. 443, § 2º, c | Não tem de pagar aviso prévio nem 40% do FGTS | Risco de transformação em prazo indeterminado em razão de ser considerado que houve simulação de experiência. Não pode ser com ex-empregados que exerceram o mesmo cargo |
| Contratação direta – prazo indeterminado | Segurança jurídica | Custo com aviso prévio e 40% FGTS |
| Trabalho intermitente | Custo | Risco de desconfiguração do intermitente em razão do trabalho durante todo o mês |
Esperamos ter contribuído com o debate acerca da forma como as empresas podem suprir suas necessidades de trabalhadores durante prazo determinado decorrente de substituição de empregado afastado ou de aumento de volume de trabalho durante períodos natalinos, por exemplo. Na decisão, devem ser levadas em consideração as vantagens e os riscos existentes em cada uma delas.
Sobre o Autor:
Luiz Antonio Medeiros de Araujo é Auditor-Fiscal do Trabalho, Bacharel em direito e em ciências contábeis, Pós graduado em direito e processo do trabalho, Integrante do grupo técnico do eSocial, Coordenador dos MBA Gestão Trabalhista e Previdenciária e de Gestão de Segurança e Saúde no Trabalho, ambos da BSSP, Autor de livros e de artigos na área trabalhista e eSocial e Conteudista e mantenedor do site www.legistrab.com.br.
Fonte: site www.legistrab.com.br
